【监护】国家监护制度的法律依据

《儿童权利公约》第9条第一款规定：“缔约国应确保不违背儿童父母的意愿使儿童与父母分离，除非主管当局按照适用的法律和程序，经法院审查，判定这样的分离符合儿童的最大利益而确有必要。在诸如由于父母的虐待或忽视、或父母分居而必须确定儿童居住地点的特殊情况下，这种裁决可能有必要。”

该公约第20条规定：

1.暂时或永久脱离家庭环境的儿童，或为其最大利益不得在这种环境中继续生活的儿童，应有权得到国家的特别保护和协助。

2.缔约国应按照本国法律确保此类儿童得到其他方式的照顾。3.这种照顾除其他外，包括寄养、伊斯兰法的‘卡法拉’(监护)、收养或者必要时安置在适当的育儿机构中。在考虑解决办法时，应适当注意有必要时儿童的培养教育具有连续性和注意儿童的族裔、宗教、文化和语言背景。”

上述规定虽然没有明确都在什么具体情况下实行国家监护的问题，但提出了国家监护的三个条件：

1、父母虐待;

2、父母忽视;

3、儿童最大利益。

即出于上述考虑，未成年人有权得到国家的特别保护和协助，如采用收养或者放在适当的育儿机构中的办法来保障未成年人获得有效监护。

我国民法通则第16条第四款规定：“没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”这一法律规定了在没有法定监护人、意定监护人的情况下，应该由公设监护人进行监护的制度。

《未成年人保护法》第12条规定，“父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益的，应当依法承担责任。父母或者其他监护人有前款所列行为，经教育不改的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤消其监护人的资格;依照民法通则第十六条的规定，另行确定监护人。”

这一法律规定了在父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人合法权益的情况下，如果经教育不改，人民法院有权撤消其监护人的资格，根据《民法通则》16条的规定另行确定监护人。但根据《民法通则》第16条等法律的规定，监护人有法定监护人、意定监护人、公设监护人、拟制法定监护人、拟制意定监护人，此处“父母或者其他监护人”应该是指法定监护人、意定监护人、拟制法定监护人、拟制意定监护人，既然已经剥夺了法定监护人、意定监护人、拟制法定监护人、拟制意定监护人的资格，那么只有依靠公设监护人。

根据我国《民法通则》第16条的规定，在现在我国，公设监护机构主要包括：

1、未成年人父、母所在单位;

2、未成年人住所地居民委员会、村民委员会;

3、民政部门。

但问题是，“单位”已经从传统的生产职能和生活职能相结合转变为今天单纯的生产职能，单位所办的医院、幼儿园、养老院都要渐渐实现社会化，这样再要求未成年人父、母所在单位来承担监护职责显然已经没有现实意义;对于未成年人住所地居民委员会、村民委员会，一是没有固定的经费来源，二是没有专业的人员，三是缺乏立法的依据，我们为什么要求他们来承担这种监护职责呢?我们有什么权利来要求他们必须承担这种法律责任呢?所以我们也不应该再要求居民委员会、村民委员会这样的群众性组织来承担监护职责;显然，有法定义务承担上述监护职责的主体是国家。国家有义务出资设立专门的监护机构来承担符合条件的未成年人的监护职责，以保障在各种条件下的未成年人都能健康成长。改革，废除那些不能承担义务也不应承担义务的社会组织所承担的所谓义务，将法律规定具体化，即在公设监护制度的基础上确立符合立法精神和时代要求的国家监护制度。

应该说，虽然上述法律没有明确国家的义务，但显然已经认识到了这一问题，将代表国家的民政部门纳入了公设监护的体系之中就充分说明了这点。目前摆在我们面前的任务只是将原来义务单位并不明确的公设监护制度进行