新修订的著作权法和商标法均作出了由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿规定。这一规定包含了以下两层含义:

第一,法定赔偿额并不是统一标准,而是有一定幅度的,即50万元。

第二,在一个具体案件中确定的赔偿数额是固定的,而不是一个幅度。

而确定其具体赔偿数额的依据是侵权人的侵权情节。这是在权利人因侵权所遭受的损失和侵权人在侵权期间的获利均不能查清的情况下所采用的赔偿方式。

所以有观点认为,法定赔偿额本质上是对损害赔偿的一种推定。侵权情节的轻重直接影响到赔偿数额的确定。我国台湾地区在有关著作权法中规定,法院可根据侵权人侵害情节,在新台币1万~50万元酌定赔偿额。如果损害行为属故意且情节重大者,赔偿额可增至新台币100万元。美国《版权法》规定了法定赔偿额,法院对侵权人侵犯每一部作品,可酌定赔偿金额250美元~5000美元(1909年版权法),这一范围几经提高,现行《版权法》已改为750美元~3万美元;情节严重的可提高到每部作品15万美元。　　

为此,笔者建议,在考虑侵权情节的同时应区分法定赔偿数额的幅度。如对一般侵权,法定赔偿额规定为30万元以下;对故意、拒不悔改、有侵权前科或者造成严重后果的侵权行为人,其赔偿被侵权人的金额可规定至人民币50万元。这样可以使法院在审理案件时能够更充分地考虑侵权人侵权情节的性质,从而使法律规定的赔偿数额更加合理。　　

新修订的专利法并未将法定赔偿额纳入其中　　

法定赔偿额是国家以立法形式直接规定因侵犯知识产权由侵权人给予被侵权人一定数额的货币作为赔偿的制度。新修订的著作权法第四十八条第二款、商标法第五十六条第二款均作出了由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下赔偿的规定。　　

这一规定与TRIPS协议第四十五条第二款规定的赔偿原则是一致的。同时这一规定也符合中国知识产权审判的实际需要。然而在新修订的专利法中未采用法定赔偿额的规定,有观点认为这主要是因为考虑到专利侵权所造成的损失可能会更大,故专利法第六十条规定,……被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。然而笔者却有另外的看法。首先,专利许可使用费的多少是通过专利权人与被许可使用人双方约定的结果,而不是由第三方做出的评价,更没有统一的标准。一旦发生侵权,在专利权人没有就该专利与他人签订任何许可使用合同的情况下,专利许可使用费是无从参照的,更谈不上合理确定。其次,就一项专利而言,专利许可包括独占许可、排他许可和普通许可。不同的使用许可,其使用费是不同的,而且差异较大,其中独占许可使用费最高。但每一种许可使用费都是正常的,应当以哪一种许可使用费为标准来计算侵权损失赔偿额实际上是非常困难的。　　

基于以上原因,笔者认为,在专利法中应加入法定赔偿额的规定。考虑到专利的客体有发明专利、外观设计专利和实用新型专利,其中发明专利的内容较复杂,审查时所要求的条件较高,在确定法定赔偿额时应高于侵犯外观设计专利和实用新型专利的赔偿数额。