随着我国“入世”的临近以及西部大开发战略的实施，各种企业特别是新兴企业的人才需求量剧增，人才市场日趋活跃，科技人员和管理人员的流动越来越频繁。发达国家的历史经验和我国司法实践均表明，员工“跳槽”行为是企业商业秘密流失的主要渠道，人才流动中侵犯商业秘密的现象十分突出。如何依法规范和治理人才市场，平衡人才流动中的各种利益冲突，达到既能促进人才的合理流动又能有效保护商业秘密的目的，已成为我国商业秘密法制建设和劳动立法中一项十分重要而紧迫的课题。

一、商业秘密的界定

准确界定商业秘密是保护商业秘密的前提。在因人才流动发生的商业秘密侵权纠纷中，有的当事人对构成商业秘密的法律要件缺乏正确认识，不清楚哪些信息属于员工不能带走的法律保护的商业秘密，哪些属于员工自己拥有并能服务于新单位的知识、经验或技能，直至分不清作为商业秘密的信息和载体之间的关系，因而常会出现单位和员工离职时对能否带走有关资料，对留下文件、磁盘等信息载体后是否还会发生侵权等问题的认识各执一词。在有关商业秘密的诉讼中，常出现原告多次变更诉讼请求或有关事实，提供无关联性的证据;被告也常作无谓的辩解，或举无关痛痒的反证。[1]这些诉讼中的混乱现象实际上也是对商业秘密缺乏正确认识造成的。

商业秘密(Tradesecrets)概念是由英国率先提出来的，已成为国际社会广泛认可和使用的一个专门术语。虽然世界贸易组织中的《与贸易有关的知识产权协定》(简称TRIPS协定)使用了“未披露的信息”(undisclosedinformation)术语，但从该协议规范的信息必须具有商业价值的限定来看，[2]“未报露的信息”与商业秘密并无实质区别。在英美法系长达100多年的普通法保护商业秘密的实践中，对商业秘密的界定及理解一直众说纷纭，这既与英美法系国家的立法与实践都不注重对法律概念的认识进行抽象概括的法文化传统有关，也从一个侧面反映了商业秘密本身的复杂性、隐蔽性和模糊性。至20世纪初，无论大陆法系国家还是英美法系国家，都认识到通过成文法系统规范商业秘密保护的重要性，皆纷纷立法规定商业秘密保护制度。

纵观各国的商业秘密立法，对商业秘密的界定主要有三种做法：其一是概括式地揭示商业秘密的内涵和特征，如我国《反不正当竞争法》第10条规定：“本法所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”日本《不正当竞争法》第1条第3款、墨西哥《工业产权法》第82条也有类似规定。这种立法所揭示的商业秘密的外延广，包容性强，但显得抽象，不利于理解和操作。其二是采用概括和列举相结合的体例，明确列举法律保护的商业秘密常见形式的同时，抽象概括出商业秘密的内涵或应具备的特征。美国、加拿大和我国台湾地区等均采用这种做法。如美国1985年《统一商业秘密法》第1条规定：“商业秘密意为特定信息，包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺等，其：(1)由于未能被可从其披露或使用中获得经济价值的他人所公知，且未能被其用正当手段已经可以确定，因而具有实际或潜在的独立经济价值，同时(2)是在特定情势下已尽合理保密努力的对象。”[3]其三是成文法中没有明确揭示商业秘密的定义和范围，只有法院判例和学者解释对商业秘密进行了界定，如德国和英国。[4]任何概念的界定都在于抽象出该事物的质的规定性，就商业秘密概念的界定而言，其核心在于揭示商业秘密的特征或构成要件。虽然各国在政治经济条件、文化传统等诸多方面存在差异，在对商业秘密进行法律保护的理论依据上也有不同看法，但在商业秘密构成要件的认识上大同小异，而非有的学者所宣称的那样“不难发现两大法系在商业秘密的界定上存在重大差别。”[5]其原因是有着广泛成员的世界贸易组织中的TRIPS协定对商业秘密的条件作了明确的规定，对协调各国国内商业秘密立法起了重要作用。该协定第72条对条款的保留问题作了非常严格的限制，因而可以认为各成员或缔约方原则上是认同TRIPS协定规定的商业秘密条件的。根据TRIPS协定第7节第39条第2款的规定，商业秘密应符合下列三个条件：